IPO丨无资质从事劳务分包的法律后果及在IPO中的关注要点
依据《建筑法》的规定，劳务分包应当取得建筑施工劳务资质。实践中，劳务分包是建筑企业收入来源之一，但建筑企业未取得建筑施工劳务资质而从事劳务分包的情形也较为常见。本文以这一实践中常见的情形出发，研究无资质从事劳务分包的法律后果，并结合IPO的案例，总结监管部门对拟IPO企业在无资质情况下从事劳务分包的关注要点。
一、无资质从事劳务分包的法律后果
（一） 民事法律后果
《建筑法》第二十九条第三款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”该条规定了建筑工程总承包单位不能将部分工程分包给不具备相关资质的单位。而对于劳务分包的情况，《建筑企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，《建筑业企业资质标准》在总则中规定：“取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业”。上述条款明确了劳务分包需要取得建筑施工劳务资质。
近年来，取消施工企业劳务资质成为各地区的趋势。2017年11月7日，住建部发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见(征求意见稿)》中，明确提出“取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制”。2020年11月30日，住房和城乡建设部发布《建设工程企业资质管理制度改革方案》，明确“将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制”。2017年前后，各地均开展了取消建筑施工劳务资质的试点工作，具体如下：
但是尽管各地依据国务院和住建部的文件作出了取消建筑企业劳务资质的规范性文件，但《合同法》[1]、《建筑法》作为现行有效的法律对劳务分包单位的资质作出的强制性要求仍未修改，从规范性文件的效力等级而言，各地的规范性文件不能对抗法律、法规的强制性规定。因此，企业无资质从事劳务分包仍可能将导致合同无效。
司法实践中，法院不因各地取消施工劳务资质的审批而认定与未取得施工劳务企业资质的单位签订的劳务分包合同有效，各地均认为各地的试点改革方案属于地方性管理规定，效力不能对抗法律、法规。具体案例如下：
综上所述，尽管目前已有10个地区已发文取消劳务资质，但由于各地发布文件的效力等级仅为地方性规定，现行有效的上位法《建筑法》、《合同法》规定仍未修改，各地取消建筑业劳务资质的规范性文件不能作为民事裁判依据；司法实践中，法院亦在认定劳务分包合同效力之时需要审查劳务分包企业的劳务资质。因此，无资质从事劳务分包存在被认定为合同无效的法律风险。
（二） 行政法律后果
《建筑法》第六十五条第一款规定:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款”；第三款规定：“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”因此，我们理解，未取得建筑业劳务资质从事劳务分包存在被处以罚款、没收违法所得的行政处罚的行政法律风险。但是在试点地区，主管机关不再将劳务分包企业是否取得建筑施工劳务资质列入建筑市场监管范围，我们亦未检索到在试行期间试点地区对未取得建筑业劳务资质从事劳务分包的企业进行行政处罚的情形。
二、IPO的关注要点
IPO实践中，我们暂未检索到发行人本身不具备建筑业劳务资质而从事市政工程劳务分包业务的情况。而对于拟IPO企业向无建筑业劳务资质的供应商进行劳务采购的情形，监管部门主要关注是否存在将业务分包给不具备资质的分包商及分包商不具备相关业务资质对发行人的影响。近期案例中，中介机构一般从各地试点取消建筑业劳务资质、劳务采购金额较小、内部已设立供应商选择的制度等方面进行答复。具体案例如下：
三、小结
近年来，取消施工企业劳务资质成为各地区的趋势。企业无建筑业劳务资质从事劳务分包，在试点取消施工企业劳务资质的地区，不存在受到行政处罚的风险。但在合同效力上，由于取消施工企业劳务资质的规范性文件效力等级较低，不能成为法院裁判的依据，因此，司法实践中，法院不因各地取消施工劳务资质的审批而认定与未取得施工劳务企业资质的单位签订的劳务分包合同有效。IPO实践中，未检索到近期案例中，发行人不具备劳务资质而从事劳务分包的情形，而对于拟IPO企业向无建筑业劳务资质的供应商进行劳务采购的情形，监管部门主要关注是否存在将业务分包给不具备资质的分包商及分包商不具备相关业务资质对发行人的影响，各地试点取消建筑业劳务资质是中介机构进行答复的一个角度。
[1] 《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”2021年1月1日生效的《民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
（完）
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